『법조타워』 로티스트의 세상

정당방위는 폭넒게 인정되어야 한다. 위협의 상황을 상세하게 요목조목 따져가며 분별 할 수 없기 때문이다. 시간이 흐른뒤 서면이나 영상, 진술만으로 당시의 위협 상황을 판사가 어떻게 판단할 수 있겠는가. 
 
오랜 기간이 지났다. 당시 18세였던 A양은 자신을 성폭행 하려는 21세 남성이 키스를 시도하자 혀를 깨물었다. 그리고 그 남성은 혀 1.5Cm가 절단되었고, A양은 정당방위를 주장하였으나 결국 정당방위는 인정되지 않았고, 남성에게 중상해를 입혔다는 이유로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받았다. 

이 케이스는 강제키스 혀 절단 사건 이라고 불리워지며 국내 법학도들은 많이 접한 케이스이기도 하다. 이 케이스가 특별한 이유는 바로 정당방위가 인정되지 않는 사건의 케이스였기 때문이었다. 결국 다른 저항의 수단이 없었고,  제지 할 수 있는 힘 그 이상을 활용하여 상대를 중상해 입혔다는 이유였다. 

그렇다면 대한민국의 정당방위 요건은 무엇일까? 형법 제 21조에 정당방위가 인정되어 있다. 
형법 제 21조 정당방위 : 1) 자기 또는 타인의 법익에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 벌하지 아니한다. (여기까진 좋다.)
2) 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 따라 형을 감경 또는 면제 할 수 있다. (응?)
3)사소한 침해에 대한 과잉 방위는 벌하지 아니한다. (중요치 않으니 넘어가자)

정리해보자면, 1)공격이 진행중이야 하고(상황이 종료된뒤 다시 공격하는 것은 안됨), 2)상대의 침해가 위법해야하며(즉 경찰의 공무집행은 정당), 3)당시 상황을 방어하기 위한 행위여야지 공격이나 보복은 안된다. 4) 그리고 방어의 방법이 사회적으로 허용될 수 있는 수준이어야 한다. 이정도면 정당방위 없는 한국 이라는 표현을 사용해도 되지 않나 싶다. 

결국 당시 법원은 A양이 제대로 반항하지 않았고, 다른 반항의 수단이 있었음에도 불구하고 혀를 잘라버렸기에 정당방위가 아닌 과잉방위라는 이유로 정당방위를 제대로 인정하지 않은 것이다. 비교의 대상이 필요하니 미국법의 이론과 사례를 간략히 살펴보자. 폭넓게 정당방위를 인정하는 국가이기에 비교가 쉽다. 

Criminal Law은 형법은 Self Defense, 즉 자기 방어를 명시하하고 있다. 우리나라처럼 다른 방법이있었음에도 불구하고 힘을 그 이상 사용해서는 안된다더니 이런 애매한 기준따위를 찾아볼 수 없다. Reasonable Person이 자신을 위협한다고 느끼면 된다. Reasonable을 주관적 판단이라고 생각하는 분들이 많지만 사실은 객관적이고 과학적인 판단이다. Anyperson can feel it! 

Self Defense는 크게 상대가 Non Deadly force를 사용하는 경우와 Deadly force를 사용하는 경우로 나뉜다. Deadly force란 생명에 위협을 줄 수 있는 상황으로써, 상대가 총이나 칼, 야구방망이 등을 들면 성립한다. 좀더 나아간다면 한밤중에 우리집에 몰래 문따고 들어온 사람도 Deadly force를 사용하고 있다고 본다. 오밤중에 문따고 들어온 사람이 총을 들고있는지 칼을들고 있는지 모르지만 집주인은 충분히 Deadly force 상황을 느낄 수 있기 때문이다. 

Non Deadly force는 그 반대라고 보면 된다. Non 이다. 즉 위협은 주지만 생명에 위협은 아니다. 예를들면 싸귀, 주먹질, 킥, 몸싸움 등이 해당한다. 

Non Deadly force 부터 살펴보자 상대가 Non Deadry force를 사용했다고 ‘Reasonable belife’(누구나 그렇게 믿는) 상황이라면, 내가 힘을 사용하여 자신을 보호하면 된다. 즉 상대가 나에게 주먹을 날리며 나는 상대를 힘으로 제압(줘패도) 된다. 이때 위협을 받은 나는 ‘No duty to retreat’ 버프를 받은 상황이다.  위협적인 상황을 피할 의무가 없는 버프 상태인 것이다. 

물론 이 경우 사망으로까지 이어지면 당연히 안된다. 그 이유는 바로 ‘Non Deadly’ 상황으로 위협을 받았기 때문이다. 상대가 사망으로 이어지면 안되는 경우가 또 있다. 바로 Defense on Property 이다. 이것은 내 재산을 지킨다는 이유로 상대의 생명을 빼앗아가면 안된다. 예를들면 집에 들어오는 도둑을 예방하기 위해 문이 함부로 열리면 석궁이 발사되게 하는 장치를 만들어놓고, 도둑이 집 안으로 들어오다가 그 석궁을 맞고 죽은 경우를 말한다. 강도로부터 재산을 지키는것과는 다른 내용이다. 

정리하면  1) Reasonable belief or imminent use of unlawful force by other, 2) Reasonaable necessary force to protect oneself ,3) There is no duty to reatreat 이다. 

다음은 Deadly force 이다. 원리는 Non Deadly force와 유사하다. 받는 사람이 Reanonable belief or imminent death or great bodily harm 을 느끼면 된다. 즉 생명에 위협이나 심각한 해악을 받을 것 같다고 느끼면 되는것이다. 그리고 Reasonablely necessary force to protect oneself 이므로, 즉 Deadly force에는 Deadly force로 방어하면 된다. 쉽게 말해 상대가 야구방망이 들고 달려들면 방어를 위해서 총꺼내서 상대방에고 쏘면 되는것이다. 설사 상대가 죽게되더라도 Deadly force에 대한 Self Defense 요건이 성립되어 정당방위가 인정된다. 마찬가지로 이 또한 no duty to reatreat 입니다. 

No Duty to reatreat가 왜 계속 나오냐하면, 위협하는 상대방에게는 No가 아닌 Duty to reatreat가 존재하기 때문입니다. 아래의 설명을 보시면 이해가 쉽습니다.  

선공격자(먼저 건드린 사람)는 방어자의 공격에 대해 Self Defense가 인정될까? 예상했듯 인정되지 않는다. 즉 선공격자에게 남은 선택은 그 상황을 회피하는 Duty to reatreat만 남은 것이다. (아니면 뚜들겨 맞거나). 그래서 Self Defense를 행사하는 자에게는 No duty to reatreat가 중요한 버프인 것이다. 

선공격자(먼저 건드린 사람)에게는 Self Defense 권리가 없다. 다만 선공격자도 Self Defense르 ㄹ주장 할 수 있는 경우가 있는데, 선공격자가 그 공격을 철회하고(중단) , 그 위사를 상대방에게 전달했거나, (예: 먼저 건드려서 미안 , 나 이제 안싸울께) 라고 말했거나, 사소한 위협을 받은 사람이 치명적인 싸움으로 변화시킨 경우(예: 선공격자가 가볍게 툭 쳤으나, 방어자가 칼로 공격한 경우)가 해당한다. 

이처럼 정당방위가 있으나 정당방위가 없는 한국과 달리, 미국의 정당방위는 굉장히 현실적으라고 볼 수 있다. 강제 키스 혀 절단 사건이 재심에 오른다고 한다. 참 오랜 시간이 흘렸다. 물론 재심은 정당방위였는지가 큰 쟁점이 아니지만 연관이 깊다. 변화하는 시대에 맞는 새로운 판결이 나오길 기대한다.

미국법인, 정관과 다른 사규, By laws 는 무엇인가

미국에서 사업을 하기 위해 회사를 설립하면, 정관 (Article of Incorporation)은 알겠으나, By laws는 낯설다. 쉽게 말해 사규를 뜻하며, 법인 운영에 필요한 day to day에 대한 규칙을 설명한 서면이라고 보면 됩니다. 미국법인의 사규인 By laws는 Board of Directors, Committee, Officer, Meeting, Conflicts of Interest로 구성됩니다.

미국법인의 정관(Article of Incorporation)과 사규(By laws)의 의미가 비숫해서 혼동하시는 경우가 많습니다만, 이 두릉 엄연히 다른 성격을 지니고 있습니다. Articles of incorporation 은 회사를 법적으로 탄생시키는 문서라고 보면 됩니다. 즉 이러이러한 회사가 존재한다고 국가에 등록하는 것으로써 State Secretary에 등록합니다.

Bylaws는 사규, 즉 내부 규칙이며 회사가 어떻게 운영될지에 대한 규직입니다. 즉 이사회는 몇 명몇명 회의는 언제열리는지 등의 내용이 담겨져 있고, 보통 회사 설립 직후 설립자가 작성합니다. 가정생활과 비교하자면 누가 청소를 하고 누가 요리를 할 것이며 용돈은 어떻게 줄지 정하는 내부 규칙이라고 볼 수 있겠네요.

By laws를 작성하는 이유는 내부 운영을 체계적으로 하기 위함이에요. 이사회 구성이나 회의, 의결 절차 등에 기준이 없으면 혼선이나 분쟁이 발생할태니까요. 또한 은행 계좌 개설시에도 요구되는 경우가 있고, 회계 감사나 법적 분쟁시 By laws가 그 해결의 기준이 되므로 중요합니다. 결국 작성이 의무는 아니지면 꼭 작성해놓아야 하는 서류라고 보시면 될 것 같습니다.

미국은 State인 주 가 연합하여 이루어진 나라입니다. 현재 미국은 50개의 주로 이루어져 있는데요, 주가 연합된 국가, 즉 United States of America 입니다.

기본은 Supremacy Clause에 따라 연방법과 주법이 상충되는 내용이 있다면 , 연방법에 의해 주법은 대체(Preempt) 됩니다. 뿐만 아니라 조금 더 넓게, 주 정부는 연방정부의 통제를 금지하므로, 주는 연방정부의 활동을 규제 할 수 없습니다. 이것이 바로 Supremacy Clause 입니다.

상충되는건 쉬운 의미겠죠? 말 그대로 하나의 사례를 연방법과 주법이 다르게 해석하는 경우 Supremacy clause가 주법을 Preempt 합니다. 그렇다면 만약, 켈리포니아 주에 있는 FBI(연방경찰) 건물에 대하여 주가 간섭 할 수 있을까요?

주 정보는 조세부과나 수사 단속을 하지 못합니다. 다만 예외적으로 간섭 할 수 있는 것은, 연방 건물이 주의 상수도나 소방시설을 이용하는 등 설비를 사용하는 부분에 대해서는 청구가 가능합니다.

다만 연방정부의 동의를 기반으로, 연방정부와 주정부가 양해각서 체결시 준수하는것으로 동의하는 경우는 관여가 가능하기도 합니다. 사전 동의는 뭔들 불가할까요!

이상 연방법과 주법의 차이가 발생할때를 알아보았습니다.

미국 하버드 대학교에 대한 트럼프 대통령이 제재가 나날이 뜨거운 이슈입니다. 현재 표면상 떠오른 이유는 여러가지가 있는대요, 아무래도 가장 중요한 이유가 있으며, 아무래도 가장 큰 이유는 하버드 유학생들이 미국의 국가안보를 위협하는 행위를 했다는 것이 큰 이유입니다. 여기서는 정치적 입장에 대한 진실공방을 하지 않고 제재 가능성 여부를 알아보려 합니다.   

하버드 대학교 유학생들에 대해서 트럼프 대통령이 비자발급 제한이 입국 제한이 가능성 여부에 대해서 1차적으로는 '불가능' 합니다.  그 이유는 대통령을 중심으로 한 행정부를 규정하는 미국헌법 (Constitutional Law) 의 Article II 에는 행정부의 권한으로써 특정 인종에 대한 입국 거절이나 학문에 자유를 침해 할 수 없기 때문입니다. 

미국 헌법은 Article I에서는 입법부의 권한과 규정을,  Article II는 행정부의 역할 및 권한, 임무를,  Article III는 사법부의 권한을 설명합니다. 여기서 미국 대통령의 권한은 바로 Article II에서 권한을 명시하고 있으며, 막강한 권한만큼 좁은 권한을 보유하고 있습니다. 타노스의 스탭핑거처럼 함부로 사용하면 안되기 때문이죠. 

미국 대통령은 우선, Foreign Policy에서 미국을 대표하여 외국과의 관계에 대해 최고 권한을 보유하고 있습니다.  그렇다고 모든 외교에 대한 절대적 권한은 아니에요. 우선 살펴보면 1) Treaties(조약) 체결 권한이 있으며, 비준시에는 상원의원의 2/3 동의가 필요하지만, 폐기시에는 동의가 필요 없습니다. 또한 Executive agreements라고 해서 외국간 행정 합의문도 있으나 상원의 동의는 필요 없으며, 위 Treaties 보다는 힘이 약한 행정 규칙 정도로 이해하시면 될것 같습니다. 

외교 권한을 살펴보았으니, 이제 국가 내부에서 직접적인 행사가 가능한 힘을 알아보겠습니다. 우선 The Appointment and Removal Power, 즉 행정부 관료들의 임명권과 해임권이 있으며 의회의 동의는 필요 없습니다.  또한 Impeach and Removal 권한으로써 부통령, 연방판사, officers of the US에 대해  treason, bribery for high crimes and misdemeanors를 이유로 탄핵을 통한 해임도 가능합니다.  반역이나 뇌물수수, 기타 중범죄 등을 말합니다. 

그 이외에 영화나 미드에서 자주 등장하는 The Priesident's Power to Pardon인 사면권이 있는대요, Federal crime에만 해당하며, 사면과 동시에 모든게 복권됩니다. 다만 Supream Court에 항소할 수 있는 권리인 the right of appeal to the US Supreme Court는 Constitutional right 가 아니라 a statutory right인점 참고 바랍니다. 

이처럼 트럼프 대통령은 자신이 직접적으로 하버드 유학생들에 대한 입국 거부나 학문의 자유를 침해 할 수 있는 근거는 찾아볼 수 없습니다. 물론 상원과 하원을 움직여서 무언가를 개정하고 제정하는것은 여러 정치적 환경과 변수가 있는 부분이기에 배제하고 설명하였습니다. 즉 대통령이 단독적으로는 위 사태를 제재할 수 없음에도 불구하고, 과연 트럼프 대통령은 어떠한 전략을 펼치려하는 것인지 궁금합니다.