『법조타워』 로티스트의 세상

치아에 문제가 생겨 통증이라도 느끼게 된다면 여간 불편한 게 아닙니다. 특히 사랑니는 관리하기 어렵기에 충치가 발생하는 경우가 많은데요, 이러한 사랑니를 발치 후 혀가 마비되는 의료사고가 최근 발생하여 법정공방이 이어지는 사건이 발생 하였습니다.

길동이는 사랑니를 발치하고 혀 일부가 마비되었기에 치과의사인 영심이를 상대로 손해배상을 청구하였습니다(2014다10113).

사건의 쟁점은 마취 주사를 설신경 방향으로 잘못 찔러 신경이 손상된 것인가, 아니면 길동이의설신경이 다른 사람과 다르게 지나가는 등 해부학적 원인이 있느냐를 가렸어야 했으며, 또한 의사는 환자에게 이러한 위험을 고지 했어야 했느냐를 가려야 했던 재판입니다.

1심은 “영심이가 진료상 주의의무를 다하지 못했다기보다는 길동이의 혀 신경 위치가 남들과 달라 나타난 불가항력적인 합병증”이며 “다만 의사로서 시술시 일어날 수 있는 부작용을 환자에게 설명했어야 했는데 그러지 않았다”는 이유로 300만원의 배상을 명하는 원고 일부승소 판결을 내렸어요.

2심은 “길동이의 신체적 특징이 사고의 원인이라고 보기 어렵고, 혀 마비 증상이 사랑니 발치 시술 후 일반적으로 나타날 수 있는 합병증의 범위 내에 있는 것도 아니다”는 이유로 배상액을 1500만원으로 결정하였습니다.

3심인 대법원은 판단은 달랐습니다. 재판부는 “고도의 전문지식을 필요로 하는 의료행위는 의사의 주의의무 위반과 손해의 발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기 극히 어려운 특수성이 있다”며 “수술 도중 발생한 중한 결과에 대한 개연성이 담보되지 않은 사정들을 가지고 막연하게 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것은 허용되지 않는다”고 판단하여 원심을 깨고 전부지방법원으로 사건을 돌려보냈습니다.

재판부는 “영심이가 주사침을 설신경 방향으로 잘못 찔렀기 때문에 발생했을 가능성도 있지만, 길동이의 설신경이 설측 골반에 밀착해 지나가는 등 그 해부학적 원인 때문에 발생했을 가능성도 있다”며 불가항력적인 손상의 발생 가능성도 있는데 막연히 영심이의 과실을 추정해 손해배상책임을 인정한 원심은 잘못이라고 설명했어요.

의료소송은 기본적으로 주장하는 자에게 입증책임이 있습니다. 하지만 환자는 고도의 전문지식을 토대로 사고의 인과관계를 토대로 의사의 과실을 입증한다는게 결코 쉬운일이 아니에요. 그렇기 때문에 의료소송은 조금 특별하게 의사에게도 입증책임을 부과하고 있습니다.

치과의사는 사랑니 발치의 경우 매복 정도가 깊을수록 발치과정에서 주변 조직에 손상을 줄 가능성이 높기에 발치 전 부작용과 주의사항을 환자에게 고지하여 환자의 자기결정권을 침해하는 일이 발생해서는 안되오니 주의할 필요가 있습니다.

아동성범죄의 보도를 접하게 되면 울화가 치미는 분들이 많을거라 생각합니다. 최근에는 84년생의 A씨가 동거녀의 7살 자녀에게 손가락을 음부에 넣는 등 수 차례에 걸처 성범죄를 저질렀는데요, 결국 5년의 실형을 선고받게 되었으나 이러한 사건이 발생할 경우 미성년자 아동의 진술에 얼마나 신빙성이 있느냐를 놓고 증거조사를 토대로 법정 다툼이 진행되게 됩니다.

아동은 제한능력자의 신분으로써 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하기 못할 가능성이 크기에 진실의 신빙성이 부족하다고 볼 수 있습니다. 따라서 성인의 진술과는 다르게 면밀한 검토가 필요해요.

아동성범죄 진술의 신빙성을 검증하는 방식은

1) 아동의 나이가 얼마나 어린지, 

2) 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 

3) 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 

4) 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 

5) 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 

6) 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 

7) 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 

8) 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 

9) 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 

10) 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 

11) 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등, 

종합적으로 검토되어야 합니다.

(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조)

아동성범죄 사건은 이 시대에서 분명히 사라져야 할 범죄입니다. 하지만 아동의 신빙성 없는 진술로 무모한 제3자가 피해를 입을수도 있으며 반대로 범인을 검거하는데 결정적인 역할을 할 수 있습니다. 분명한건 제한된 신빙성을 어떻게 살려낼지, 혹은 제거할지의 능력입니다.

아동의 사회적 안전망이 절실히 필요합니다.

형사재판은 검사가 공소를 제기하며 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있습니다.

그리고 죄의 인정 여부는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 유죄로 판단할 수는 없습니다.

이것은 형사소송의 기본 원칙임이 분명합니다.

가수 송대관 사기 사건을 보면 1심에서 유죄로 선고한 반면, 2심은 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 인정한 1심을 파기하였고, 대법원 역시 이유 없음을 판결하였습니다.

형사소송법 제307조는 '사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다'고 명시하며 증거재판주의를 채택하고 있습니다.

이는 즉, 100명의 범인을 놓치더라도 한 사람의 억울한 사람을 만들지 발라는 법의 단호한 의지 입니다.

하루하루 흉악범죄가 기승을 벌이고 있습니다. 안전한 우리 사회를 위해 공공의 안녕과 질서를 유지해 주시는 경찰 및 검찰 여러분께 감사의 말씀을 올립니다.

많은 사람들이 궁금해 합니다. 이러한 범죄자에게 징역은 최대 어느 정도 까지 판결할 수 있는걸까?

우리 형법은 징역은 무기와 유기로 나뉘며, 유기는 1개월 이상 30년 이하로 규정하고 있습니다. (형법 제42조)

단, 유기징역에 대해 형을 가중해야 하는 경우(예: 상습범, 집행유예 기간 중 등)에는 최장 50년 까지로 정하고 있어요. 즉, 우리 나라에서 무기징역을 제외한 유기징역의 최대 기간은 50년입니다.

50년이면 뭐하냐, 티비보니 가석방이네 특사네 하며 출소하던데 이런 것들은 무엇인가.

가석방이란 쉽게 말해 죄를 뉘우치는 모범수를 일찍 사회로 돌려보내며 임시로 석방하는 제도입니다. 가석방으로 일찍 나온다는 소식을 언론을 통해 접하지만, 사실 가석방으로 출소하는 사람은 10명 1명꼴 이오나 그 비율은 점차 줄어들고 있다고 합니다.

가석방은 무기징역의 경우 20년 이상, 유기징역의 경우 형기의 3분의 1을 경과한 사람이 가능해요. (소년범은 무기형 5년, 15년 유기형은 3년, 부정기형에는 단기의 3분에 1)

가석방 처분을 받고 밖에서 남은 형기를 무사히 보내면 형의 집행을 종료한 것으로 봅니다. (무기징역의 남은형기는 10년입니다)

만약 가석방 도중에 금고 이상의 형을 선고받게 되는 경우에는 어떻게 될까요?

과실범을 제외하고 금고 이상의 형이 확정되는 경우 가석방의 효력은 잃게 되며, 이와 같이 실효된 가석방 기간은 남은 형의 기간에 산입하지 않는답니다. 즉 밖에서 보낸 기간은 제외하고 다시 남은 형기를 채우게 됩니다.

화상채팅의 음란한 촬영 , 처벌 가능할까?

길동이는 외로움과 욕정을 해소하기 위해 영심이와 화상채팅을 하게 되었습니다. 채팅을 하며 영심이가 자신의 늘씬하고 매력적인 신체 주요 부위를 캠에 비추어주자 길동이는 그 화면을 자신의 휴대폰으로 사진을 찍었어요. 하지만 이러한 행위는 성폭력특별법(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법)에 위반되어 길동이는 결국 기소되었고, 길동이는 이러한 자신의 행위에 대하여 '신체 추유 부위가 나타난 화면을 찍은 것일 뿐, 직접 촬영한 것은 아니다'라며 무죄를 주장했어요

이 사건은 결국 대법원까지 올라왔어요. 대법원은 영심이의 신체 추요부위가 나타난 컴퓨터 화면을 무단으로 촬영해 성폭력특별법의 카메라 등을 이용한 촬영 혐의로 기소된 길동이에 대해 무죄를 선고했습니다.

재판부는 '"모니터가 아닌 다른 사람의 신체 그 자체를 카메라 등을 이용해 직접 촬용하는 경우를 말하는 것"이라고 글자 그대로 해석했고 또한 "길동이가 촬영한 대상은 영심이의 신체 주요부위가 담긴 영상일 뿐 영심이의 신체 그 자체는 아니어서 무죄를 선고한 원심은 정당하다."고 설명했습니다.

성폭력특별법의 카메라 등을 이용한 촬영은 '카메라나 그 밖의 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 배포, 판매, 임대, 제공 또는 공공연하게 전시, 상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다"고 명시하고 있습니다.

즉, 해당 조문은 '다른 사람의 신체'를 촬영하는 경우 처벌하게 되어 있으나, 길동이가 촬영한 대상은 다른 사람의 신체가 아니라 '화면'으로 확대하여 해석해서는 안된다는 의미에요. 이것은 바로 죄형법정주의와 명확성의 원칙에 어긋나고 유추해석해서는 안되는 형법의 원칙을 확인할 수 있는 판결입니다.

화상채팅을 하며 자신의 신체를 보여준 경우 자신의 의사와 다르게 상대방이 이를 촬영하더라도 처벌할 수 없음을 유의하시기 바라며, 만약 촬영한 사진으로 당사자를 협박하는 사태가 벌어진다면 그것은 협박죄를 구성할 수 있으니 참고하시기 바랍니다.

대중교통, 특히 버스를 타다보면 기사님의 급출발, 급정거, 급회전 등으로 승객이 휘청거리며 위험한 경우가 상당히 많이 발생해요. 특히 버스에 서서 갈때는 위험이 더 큰데요, 이때는 승객이 상단의 손잡이를 잡는 등 주의의무를 이행해야 버스 내부에서 사고가 발생 시 100% 가까이 보상을 받을 수 있답니다.

얼마 전, 급정거한 버스에서 넘어져 뇌진탕 증세를 보이는 길동이에게, 법원은 본인도 손잡이를 제대로 잡지 않은 과실이 20% 있다는 판결을 내렸어요. 즉 자신의 과실로 손해를 키웠다고 본것입니다. (서울중앙 2014가단25076)

또한 최근에는 운전석 근처에 서 있다가 기사님의 급출발로 넘어지는 바람에 부상을 입은 승객에거 30%의 과실을 판결한 경우도 있었습니다. (서울중앙 2015가소6788918)

이러판 판결의 공통점은 '승객은 급정차, 급출발 등 만일의 사태에 대비해 손잡이를 잡아 몸의 균현을 잡는 등 스스로의 안전을 도모해야 할 필요가 있다'는 점이에요.

특히 요즘은 스마트폰을 이용하느라 승객으로써 안전 의무를 지키지 않는 경우가 상당히 많으니 각별한 주의가 필요합니다. 그렇다면 앉아있는 승객의 경우는 어떨까요?

승객이 버스에 앉아있는 경우에는 버스가 과속방지턱을 넘을때 뒷자석의 승객이 아래로 떨어지거나 몸이 위로 튀어올랐다 떨어지며 허리부상을 입은 사건들이 있었습니다.

이에 법원은 "버스가 과속방지턱을 통과하는 순간의 충격으로 몸이 위로 튀어 올랐다가 떨어지면서 다친 것이기 때문에 길동이가 손잡이나 지지대를 잡지 않은 것이 사고에 영향을 미쳤다고 보이지 않는다"며 길동이의 과실을 인정하지 않고 버스회사측에 100% 배상 판결을 내렸어요. (서울중앙 2014가단5327760)

앞서 말씀드린 바와 같이 스마트폰으로 게임을 하거나 메신저를 보내며 손잡이를 잡지 않고 대중교통을 이용하는 경우를 많이 볼 수 있습니다. 이러한 경우 승객의 주의의무를 다한것으로 볼 수 없기에 자칫 사고가 발생하는 경우 본인의 과실로 100% 보상을 받을 수 없으니 각별한 주의가 필요합니다. 음주 후 대중교통의 탑승도 마찬가지겠지요?

재판부는 길동이가 경품을 지급받는 승낙표시를 하였고 진행자가 제시한 청약철회시간이 약 4분가량으로 매우 짧았다는 점을 토대로 조직위원회의 판단은 무효라고 판결했어요. 재판부는 길동이가 경품을 받으러 가는데 수 많은 인파를 해치고 나아가는데 충분한 시간이 필요했음에도 불구하고 이를 고려하지 않은것은 행사진행의 잘못이라고 판단했답니다. 이에 행사조직위원회는 길동이에게 2천만원 상당의 경품을 지급하라고 결정하였습니다.

아무래도 주최측의 실수로 발생한 사건이 아닐까 싶습니다. 길동이를 대신할 다른 당첨자는 뽑아놨고 이 상태에서 길동에게 다시 경품을 지급할 수는 없었겠죠. 행사를 진행함에 있어서 행사장의 지형지물과 특이사항이 발생할 경우를 항시 대비하여 행사를 진행할 필요가 있습니다. 자칫 눈 깜짝 할 사이에 사고는 발생할 수 있으니 각별히 신경쓰시기 바랍니다.

채권자의 가처분 신청으로 채무자의 손해를 담보하기 위한 담보제공명령으로 금전의 공탁이 이루어진 후 채권자가 파산선고를 받은 경우, 채무자는 파산절차에 의하지 않고 담보권을 실행할 수 있는가??

채무자는 채권자의 파산관재인을 상대로 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부를 확인할 수 있는 ‘확인의 소’를 제기하여 확인판결을 받고, 그 이후 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후 질권 실행 방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 하여 담보권을 실행할 수 있다.

또한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보하여 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 담보권을 실행할 수도 있다.

채무자는 담보공탁금에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있습니다.

한편 가처분채권자가 파산선고를 받게 되면 담보공탁금에 대한 공탁금회수청구권에 관한 권리는 파산재단에 속하므로, 채무자가 질권자로서 권리를 행사한다면 이는 별제권을 행사하는 것으로서 파산절차와 별도로 담보권을 행사할 수 있어요.

그.러.나

손해배상청구권이 파산채무자인 가처분채권자에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따라 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없답니다. 그리고 파산채권에 해당하는 채권을 피담보채권으로 하는 별제권이라 하더라도, 별제권은 파산재단에 속하는 특정재산에 관하여 우선적이고 개별적으로 변제받을 수 있는 권리일 뿐 파산재단 전체로부터 수시로 변제받을 수 있는 권리가 아니기 때문입니다.

[참고조문]

민법

제354조(동전) 질권자는 전조의 규정에 의하는 외에 민사집행법에 정한 집행방법에 의하여 질권을 실행할 수 있다.  

제273조(채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행) ① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.

②민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.

민사집행법

제19조(담보제공ㆍ공탁 법원) ① 이 법의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적(普通裁判籍)이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.

②당사자가 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는, 법원은 그의 신청에 따라 증명서를 주어야 한다.

③이 법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제122조·제123조·제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.

민사소송법

제123조(담보물에 대한 피고의 권리) 피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

채무자회생및파산에관한법률

제423조(파산채권) 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 파산채권으로 한다.

제424조(파산채권의 행사) 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없다.

관련판례

2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결 〔손해배상등〕