【판시사항】
구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법상 사행행위영업의 일종인 ‘현상업’에 해당하기 위한 요건
【판결요지】
구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사행행위규제법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는 ‘사행행위’를 ‘다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 ‘재물 등’이라 한다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위’로 규정하고 있고, 같은 항 제2호는 ‘사행행위영업’을 ‘복표발행업, 현상업, 그 밖의 사행행위업’으로 구분하고 있으며, 같은 호 (나)목은 ‘현상업’을 ‘특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업’으로 규정하고 있다. 따라서 구 사행행위규제법상 현상업은 사행행위영업의 일종으로서, 그 행위는 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 응모자가 특정한 설문에 대하여 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키면 응모자의 전부 또는 일부에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위여야 한다.
【참조조문】
구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호 (나)목, 제4조 제1항, 제30조 제2항 제1호
【전문】
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 조용한
【원심판결】
부산지법 2011. 12. 9. 선고 2011노3077 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사행행위규제법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는 “사행행위”를 ‘다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 “재물 등”이라 한다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위’로 규정하고 있고, 같은 항 제2호는 “사행행위영업”을 ‘복표발행업, 현상업, 그 밖의 사행행위업’으로 구분하고 있으며, 같은 호 (나)목은 “현상업”을 ‘특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 재물 등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업’으로 규정하고 있다. 따라서 구 사행행위규제법상의 현상업은 사행행위영업의 일종으로서, 그 행위는 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 사행행위에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 응모자가 특정한 설문에 대하여 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키면 그 응모자의 전부 또는 일부에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위여야 할 것이다.
기록에 따르면, 피고인들이 운영한 이 사건 인터넷사이트에서 실시하는 경매절차에 참여하기 위해서는 위 사이트에서 개당 500원에 판매하는 아이템인 칩을 보유하고 있어야 하고, 특정 상품에 대하여 최저입찰가를 10원 내지 30원으로 하는 경매가 개시되면 입찰을 원하는 회원들이 입찰하기 버튼을 클릭할 때마다 1개의 칩이 사용되면서 입찰가가 10원 내지 30원씩 자동으로 올라가게 되며, 현재의 최고 입찰가와 입찰자가 실시각으로 공개되어 그보다 높은 가격에 입찰을 원하는 회원이 미리 공지된 마감시각 전까지 입찰에 참여할 수 있고, 마감시각 15초 이내에 입찰하기 버튼을 클릭하면 마감시각이 15초 연장되며, 결국 이러한 마감시각이 지난 다음 시스템에 기록된 최종 입찰자 1명이 낙찰자로 결정되어 해당 상품을 그 낙찰가에 구매할 수 있게 되는 사실, 위 인터넷사이트에서는 회원이 해당 상품을 구입할 의사가 있는 경우에만 경매에 참여하도록 공지하여 온 사실, 위 인터넷사이트에서 해당 상품을 곧바로 구입하고자 하는 사람은 위 경매절차에 참가하지 않고 위 사이트에 표시된 즉시구매가격을 지급하는 방법으로도 상품을 구입할 수 있는바, 경매에 참가하였다가 낙찰받지 못한 회원도 일정한 기간 동안 그 상품의 즉시구매가격에서 위와 같이 입찰에 사용한 칩의 가액을 공제한 잔액을 지급하고 그 상품을 구입할 수 있도록 되어 있는 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 경매절차에서는 최종 입찰자의 입찰가가 실시각으로 공개되어 낙찰을 받고자 하는 입찰자는 경매 마감시각이 지나기 전에 다른 입찰자보다 늦게 입찰버튼을 클릭함으로써 더 높은 입찰가를 제시하여 그 가격으로 낙찰받을 수 있으므로, 이러한 경매방식을 특정한 설문의 정답을 맞히거나 특정한 예측을 적중시키는 것을 조건으로 재산상의 이익을 주는 것이라거나 우연적 방법으로 득실, 즉 낙찰 여부가 결정되는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 입찰자가 당해 물품의 시가보다 낮은 가격에 낙찰을 받는다고 하더라도 입찰횟수에 따라 실질적으로는 재산상의 이익을 얻지 못하는 경우도 있을 수 있고, 반대로 낙찰을 받지 못한 입찰자는 일정한 기간 동안 즉시구매가격과 입찰에 소요된 칩 구입비용의 차액만 지급하면 해당 물품을 구입할 수 있도록 되어 있으므로 반드시 손실을 입는다고 단정할 수도 없다. 따라서 피고인들의 위 행위는 구 사행행위규제법상의 사행행위영업의 일종인 현상업에 해당하지 않음은 물론, 같은 법이 정한 사행행위에 해당한다고 보기도 어렵다.
같은 취지에서 피고인들에게 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 사행행위규제법이 정한 현상업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영
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복표발매
[대법원 2003.12.26, 선고, 2003도5433, 판결]
【판시사항】
[1]
형법 제248조가 규정하는 복표의 개념요소 및 판단 기준
[2] 이른바 '광고복권'이
형법 제248조 소정의 복표에 해당한다고 한 사례
【판결요지】
[1] 형법은 각칙 제23장에서 '도박과 복표에 관한 죄'라는 제목 아래 도박죄와 함께 복표발매죄 등을 규정하고 있는바, 복표도 우연에 의하여 승패가 결정된다는 의미에서 도박에 유사한 측면이 있으므로, 건전한 국민의 근로관념과 사회의 미풍양속을 보호하려는 데에 그 발매 등의 행위를 제한하고 처벌할 이유가 있는 것이고, 여기에다가
사행행위등규제및처벌특례법 제2조 제1항 제1호 (가)목의 규정 취지를 종합하여 보면,
형법 제248조가 규정하는 복표의 개념요소는 ① 특정한 표찰일 것, ② 그 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모을 것, ③ 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 다수인 중 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 줄 것의 세 가지로 파악할 수 있으며, 이 점에서 경제상의 거래에 부수하는 특수한 이익의 급여 내지 가격할인에 불과한 경품권이나 사은권 등과는 그 성질이 다른 것이지만, 어떠한 표찰이
형법 제248조 소정의 복표에 해당하는지 여부는 그 표찰 자체가 갖는 성질에 의하여 결정되어야 하고, 그 기본적인 성질이 위와 같은 개념요소를 갖추고 있다면, 거기에 광고 등 다른 기능이 일부 가미되어 있는 관계로 당첨되지 않은 참가자의 손실을 그 광고주 등 다른 사업주들이 대신 부담한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 복표로서의 성질을 상실하지는 않는다.
[2] 이른바 '광고복권'은 통상의 경우 이를 홍보 및 판촉의 수단으로 사용하는 사업자들이 당첨되지 않은 참가자들의 손실을 대신 부담하여 주는 것일 뿐, 그 자체로는 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 복표로서의 성질을 갖추고 있다고 보아
형법 제248조 소정의 복표에 해당한다고 한 사례.
【참조조문】
[1]
형법 제248조
,
사행행위등규제및처벌특례법 제2조 제1항 제1호 (가)목
[2]
형법 제248조
【전문】
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2003. 8. 28. 선고 2003노4249 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 한국광고복권 주식회사의 감사 겸 사실상 운영자이고, 피고인 2는 위 회사의 이사로서, 법령에 의하지 아니한 복표를 발매하여서는 아니됨에도 공모하여, 2001. 11.경부터 2002. 12.경까지 사이에 위 회사 사무실에서 복표명을 '광고복권'으로 하고 당첨방법은 복권 유효기간인 4주 내에 회차에 상관없이 주택복권의 매회 1등 당첨번호와 일치하면 5,000만 원을, 2등 당첨번호와 일치하면 500만 원을, 3등 당첨번호와 일치하면 40만 원을, 행운상 당첨번호와 일치하면 100만 원을 주는 것으로 정하여 복표를 발행한 다음, 복표 1장당 200원 내지 300원씩을 받고 지사를 통하여 슈퍼마켓, 주유소, 식당, 편의점 등에 위 복표 2,856,000장 시가 623,224,500원 상당을 판매하여 무허가로 복표를 발매하였다는 것이고, 그 적용법조는 형법 제248조 제1항이다.
2. 이에 대하여 원심은, 복표란 발매자가 다수인에게 금전 기타 재물을 내게 하면서 미리 교부하는 번호표로서 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 구매자에게 불평등한 이익을 분배할 것이 예정되어 있는 것이고, 사행행위등규제및처벌특례법 제2조 제1항 제1호 (가)목은 이와 동일한 취지에서 복표발행업에 관한 정의를 "특정한 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업"으로 규정하고 있으므로, 형법 제248조가 규정하는 '복표'라고 할 수 있기 위하여는 ① 특정한 표찰일 것, ② 그 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모을 것, ③ 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 다수인 중 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 줄 것을 요건으로 한다고 할 수 있는데, 이 사건 기록에 나타난 여러 자료들을 종합해 보면, 피고인들은 광고주가 광고복권을 주문하면 그 복권 표면에 광고주의 업체 지면광고 및 복권번호가 기재된 광고복권을 제작하여 이를 광고주에게 1장당 120원에서 300원의 가격으로 판매하고, 광고주들은 이를 영업을 위한 홍보 및 판촉 수단으로 고객들에게 무료로 배포하였음을 인정할 수 있고, 이에 의하면, ① 피고인들이 발행한 '광고복권'은 특정한 표찰로서, ② 피고인들이 이를 다수의 광고주들에게 장당 120원에서 300원을 받고 판매함으로써 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모았으며, ③ 비록 주택복권 당첨번호를 원용하지만 추첨이라는 방식을 통하여 당첨자를 확정한 후 그 당첨자에게 당첨금을 지급한다는 점에서 일단 '복표'의 일부 요건을 충족한다고 할 수 있지만, 이 사건의 경우 위 '광고복권'은 광고주들이 스스로 당첨되기 위하여 위 표찰을 매집한다는 극히 예외적이고 비상식적인 경우를 제외하고는, 자신들의 영업 판촉을 위한 홍보물로 구입하여 배포함으로써 그 복권가격에 상응하는 광고효과를 기대할 뿐만 아니라, 광고복권을 무상으로 받는 소비자 또는 고객들로서는 당첨으로 이익을 얻을 기회는 있을지라도 낙첨에 의하여 아무런 재산상 손실을 입지는 않는 것이므로, 비록 위 '광고복권'이 그 복권의 판매수입을 기초로 유사한 외관 및 추첨방식에 의하여 광고복권 소지자에게 당첨금을 지급한다고 할지라도, 이를 형법에서 규정하는 '복표'라고 볼 수는 없고, 따라서 이러한 표찰을 발행하여 판매하였다고 할지라도 복표발매죄는 성립하지 아니한다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 형법은 각칙 제23장에서 '도박과 복표에 관한 죄'라는 제목 아래 도박죄와 함께 복표발매죄 등을 규정하고 있는바, 복표도 우연에 의하여 승패가 결정된다는 의미에서 도박에 유사한 측면이 있으므로, 건전한 국민의 근로관념과 사회의 미풍양속을 보호하려는 데에 그 발매 등의 행위를 제한하고 처벌할 이유가 있는 것이고, 여기에다가 사행행위등규제및처벌특례법 제2조 제1항 제1호 (가)목의 규정 취지를 종합하여 보면, 원심이 형법 제248조가 규정하는 복표의 개념요소를 ① 특정한 표찰일 것, ② 그 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모을 것, ③ 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 다수인 중 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 줄 것의 세 가지로 파악한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 이 점에서 경제상의 거래에 부수하는 특수한 이익의 급여 내지 가격할인에 불과한 경품권이나 사은권 등과는 그 성질이 다른 것이다.
그러나 어떠한 표찰이 형법 제248조 소정의 복표에 해당하는지 여부는 그 표찰 자체가 갖는 성질에 의하여 결정되어야 하고, 그 기본적인 성질이 위와 같은 개념요소를 갖추고 있다면, 거기에 광고 등 다른 기능이 일부 가미되어 있는 관계로 당첨되지 않은 참가자의 손실을 그 광고주 등 다른 사업주들이 대신 부담한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 복표로서의 성질을 상실하지는 않는다고 보아야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고인들은 위 '광고복권'(이하 '이 사건 표찰'이라고 한다)을 발매함에 있어서 특정한 사업자가 아닌 불특정 다수의 사업자들을 상대로 하여 그 전체의 당첨확률과 발행비용 및 이윤 등을 감안한 가격으로 이 사건 표찰을 계속적으로 발매함으로써 스스로의 계산 아래 다수인으로부터 금품을 모은 점, 이에 따라 이 사건 표찰은 주택복권의 추첨결과를 이용한 우연성에 의하여 일부 당첨자만 이익을 얻고 그 이외의 사람들은 당연히 손실을 볼 수밖에 없는 구조를 갖추고 있는 점, 이 사건 표찰을 구입한 사업자들은 통상의 경우 홍보 및 판촉 수단으로 고객들에게 이 사건 표찰을 무료로 교부하지만, 이 사건 표찰 자체에 그러한 제한이 설정되어 있는 것은 아니고, 사업자들이 이 사건 표찰을 고객 등에게 다시 팔거나 그 구입비용을 상품의 가격에 전가할 수도 있으며, 사업자 자신이 직접 당첨에 응할 수도 있는 점 등을 알 수 있고, 형법 제248조 제3항이 규정하는 복표취득죄에 있어서 그 취득은 유상이건 무상이건 가리지 않는다. 사정이 이러하다면, 이 사건 표찰은 통상의 경우 이를 홍보 및 판촉의 수단으로 사용하는 사업자들이 당첨되지 않은 참가자들의 손실을 대신 부담하여 주는 것일 뿐, 그 자체로는 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 복표로서의 성질을 갖추고 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 앞서 본 이유만으로 이 사건 표찰이 복표에 해당하지 않는다고 단정한 나머지 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였으니, 거기에는 형법 제248조가 규정하는 복표에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)
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